大阪地方裁判所 昭和４４年（人）１号 判決 1969年5月31日
請求者 大井花子
右代理人弁護士 宮阪浅治郎
同 渡辺義次
同 日置尚晴
被拘束者 大井雪子
右代理人弁護士 和島登志雄
拘束者 大井太郎
右代理人弁護士 笠松義資
同 山上益朗
同 西岡雄二
主文
被拘束者を釈放し、請求者に引渡す。
本件手続費用は拘束者の負担とする。
事実
≪省略≫
理由
一、請求者が、昭和九年一一月一五日大村一郎、和子の長女として出生し、昭和三三年○○大学薬学部を卒業し、同年薬剤師の国家試験に合格したこと、拘束者が、昭和五年一一月二五日、大井一松、トシの長男として出生し、○○大学法学部卒業後父一松の経営するマーケットの賃料取立に従事していること、請求者と拘束者は昭和三七年一二月三日結婚し、拘束者方住居で一松トシと同居していたが、昭和三九年一〇月四日二人の間に被拘束者たる長女雪子が出生したこと、請求者が昭和四三年一二月一五日、被拘束者を連れて拘束者方を家出し、その後大阪市○○○○○○番地○○荘アパートに居住していたこと、拘束者と安田昭子が昭和四四年四月六日○○荘アパート付近の路上で請求者及び被拘束者を発見し、自動車で被拘束者を拘束者方住居へ連れ帰り現在まで同所で被拘束者を監護していること、はそれぞれ当事者間に争いがない。
二、被拘束者は昭和三九年一〇月四日出生し、現在四年七ヶ月余の年令であるから、意思能力のない幼児というべきであり、拘束者が監護方法として被拘束者を手元に置く行為は当然被拘束者に対する身体の自由を制限する行為を伴うもので、それ自体人身保護法及び同規則にいわゆる「拘束」と解するに妨げのないものである。（最高裁昭和三三年五月二八日大法廷判決、民集一二巻八号一二二四頁、同昭和四三年七月四日第一小法廷判決、民集二二巻七号一四四一頁参照）
三、ところで、人身保護法による救済の請求においては人身保護規則第四条本文により拘束の違法性が顕著であることがその要件とされているが、本件の如く夫婦の一方が他方に対し共同親権に服する幼児の引渡を請求する場合においては、その顕著性は主として、幼児が請求者の手によって監護される方が拘束者によって監護されるよりも幼児の幸福のためになることが明白か否かという見地から判断さるべきである。（前示最高裁昭和四三年七月四日第一小法廷判決参照）
四、そこで、本件において被拘束者拘束の違法性が顕著であるといえるかどうかについて判断する。
≪証拠省略≫によれば次の事実が認められる。
（一） 請求者は昭和三七年九月頃拘束者と見合した後、前記のとおり同年一二月三日に結婚し拘束者方住居で生活することになったのであるが、請求者が育った大村家は請求者の父大村一郎が弁護士、兄俊郎が歯科医を開業し、請求者自身も○○大学薬学部を卒業し、薬剤師の国家試験に合格しているという、いわば知的で現代的な雰囲気の家庭であったのに対し、請求者の嫁ぎ先の大井家は約一億三、〇〇〇万円の資産を有し、マーケットを経営して店舗の賃料を主な収入源としており、拘束者の両親が請求者、拘束者夫婦と同一棟の家屋に生活して姑のトシが家計の一切を取りしきり、嫁である請求者に対しては、トシ、一松、拘束者のいうことに盲目的に従順に従うことを要求するといういわば古風な雰囲気の家庭であったため、右のような大村家の家庭環境に育った請求者は結婚当初から大井家の雰囲気になじめず、請求者とトシ、拘束者の間に感情的な疎隔、対立の生ずることがあった。
拘束者はトシ、一松の唯一人の実子であり、幼い時から両親に偏愛されて育ったため請求者とトシとの間で意見が対立する場合にはトシに同調し請求者につらくあたることが多く、姑であるトシと嫁である請求者の間がうまく行くように積極的に努力することもなかった。
そして昭和三九年一〇月四日被拘束者が出生すると、請求者、拘束者、トシ、一松の全員が被拘束者に愛情を抱いていたにもかかわらず、母親である自分の手で被拘束者を養育し、就寝時間等のしつけも厳しく教え込んでゆこうと考える請求者と、被拘束者を大井家の家風に合った子供に育ててゆこうと考えるトシ、一松、拘束者の間で被拘束者の養育についての考え方が食い違い、特に昭和四二年五月頃請求者が変形脊椎症を患う等の理由から一時大村家へ帰り、同年一二月頃再び大井家に戻って来た後は、拘束者、トシ、一松が被拘束者をトシ、一松の寝室に寝かせ、被拘束者と一緒に寝たいという請求者の希望さえも容れず、被拘束者に同人の祖父母である一松、トシを「お父さん。」「お母さん。」と呼ばせ、夜は遅くまで被拘束者にテレビを見させたり、時間のみさかいなく菓子を与えたりする等請求者をのけ者にして被拘束者をむやみに溺愛したことから、被拘束者をめぐって請求者及び同人を支援する大村家の人々と、トシ、一松、拘束者との対立はますます深刻になっていった。
他方、被拘束者は請求者と一緒に寝ることを禁じられても幼児の自然の心情として母親の愛情を求め、請求者に対し「ママと一緒に寝たい。」ということもしばしばであったが、拘束者、トシ、一松は「ママと寝たいというたらパパがママを家から放り出すのがわからんのか。」といって被拘束者を叱りつけ、被拘束者がいうことを聞かないで請求者の後について二階にある請求者の寝室へ上って行くと、拘束者は二階へかけ上ってきて泣き叫ぶ被拘束者を引き降し、「泣きやまないと外へ放り出すぞ。」といって玄関先まで抱きかかえてゆくので、被拘束者が「かんにんパパ」といって泣くこともあった。
このように、被拘束者は、母親の愛情と家族全員の暖かい思いやりが最も必要とされる幼年期においてそれが満たされなかったばかりか、請求者と拘束者、トシ、一松との対立の渦の中に巻き込まれ次第に萎縮して卑屈な性格を帯びるようになってゆき、拘束者、トシ、一松の面前においては請求者に対し、「ママきらい、あっちいけ。」といって拘束者等になついているような態度を示し、逆に請求者と二人だけでいる時は「ママ好き。」といって請求者に抱きついたりして相手によってその態度を使い分けるようになっていった。
（二） 請求者はこのような大井家の家庭生活に次第に耐えられなくなり、ついに昭和四三年一二月一五日被拘束者を連れて大井家を家出し、同日から昭和四四年一月初旬頃まで請求者の従兄弟の上田徳一方に身を寄せ、次いでその頃から同年三月末日頃まで知人の森山明美方に滞在し、同年四月初め頃被拘束者とともに大阪市○○○○○○番地○○荘アパートに一室を借受けて同所に転居した。
その間、請求者は同年三月一日被拘束者を大阪市○○○○○○番地「○○○○保育園」に入園させ、自分は医療法人優生会○○病院に薬剤師として就職（月給金四万五、〇〇〇円）し、将来は実父からの援助も求めて独立して薬局店を経営して被拘束者と二人で生活してゆこうと考えていた。
大井家を出た後の被拘束者はこれまでのように家庭内の紛争に気がねすることなく安心して母親と愛情を交換できるようになり、また上田徳一方に滞在している間は同人の子供達と遊んだり、○○○○保育園に通園して体操、遊戯、折紙等を習い、よその子供達と接触するようになったことから、次第に子供らしい素直さ、明朗さを取り戻し、請求者も育児書を読み、夜は被拘束者が八時半頃就寝するようしつける等母親として被拘束者の健全な養育につとめていた。
（三） 他方、拘束者は請求者が被拘束者を連れて家を出た後は何とか被拘束者を連れ戻そうと考え、八方手をつくしてその行方を捜していたが、容易にその居所が判らなかった。
しかし拘束者方では請求者の行方は同人の実家である大村方で知っているに違いないと考え、昭和四四年四月六日拘束者が右大村方の家の前に車を止めて様子を見ていたところ、偶々請求者の母大村和子が右大村家からタクシーに電気洗濯機を積んで出かけるのを目撃し、義兄の安田広一及びその子安田昭子とともに自動車で追跡してついに請求者と被拘束者が前記○○荘アパートの一室に居住しているのをつきとめた。
そこで拘束者等は請求者、被拘束者の様子を見るため○○荘の近くの道路上に自動車を停車させ、安田広一は一旦用事で自動車を離れ、拘束者と安田昭子の二人が車内に残って様子を見ていたところ、ちょうど買物に出た請求者と被拘束者が手をつないで歌を歌いながら自動車の前を通りかかった。
その瞬間、請求者は拘束者に気付いて突嗟に被拘束者を連れて逃げ出し、約五メートル位被拘束者を引っぱって走ったが、たちまち拘束者に追いつかれたので道端の溝の中に被拘束者をだきしめてうずくまり、両膝の間に被拘束者をはさみ込んで被拘束者を奪われまいとした。
拘束者は請求者を押えつけ自分の足を請求者の両膝の間に入れて請求者の両膝を押し開き、安田昭子が拘束者に協力して被拘束者を引っぱって請求者から引離し、被拘束者を自動車に乗せて連れ去ろうとしたので、請求者は必死になって拘束者にしがみつき、その後に縋って拘束者とともに自動車に乗り込んだ。
そこで、拘束者は自動車を運転して、被拘束者と請求者を再び拘束者方住居へ連れ戻した。
請求者は拘束者方住居に着いてしばらくすると、もう被拘束者を返してもらうことも出来ないし自分もどんな目に会わされるかわからぬと考え、被拘束者を置いたままひとりで拘束者の住居を出た。
被拘束者はそれ以後今日まで拘束者方住居で拘束者、トシ、一松と生活しているが、拘束者、トシ、一松は被拘束者を可愛がり、特に拘束者はほとんど一日中家に居て被拘束者の相手をし、同年四月一二日には被拘束者を○○○の幼稚園の入園式に連れてゆき、その後も被拘束者を連れて○○公園に遊びにいったりしている。
被拘束者は拘束者に対しては請求者のところに帰りたいといわず拘束者になついた態度を示しており、拘束者は将来も自分の手で被拘束者を養育してゆこうと考えている。
（四） 一松は満七三才の高齢であり、トシも満六七才で昭和四二年二月頃胃と肝臓を患い危篤に近い状態になったことがあり、その後持ちなおしたが、現在も時々医者に通い寝たり起きたりの状態である。
（五） 請求者は、昭和四四年四月六日再び大井家を家出した後は、前記実父である大村一郎方に居住し、同月上旬より引続き前記○○病院に薬剤師として勤務しているが、同月三〇日大阪家庭裁判所に離婚調停の申立をなし、現在では最早拘束者と結婚を継続する意思は全くない。
そして、もし被拘束者が自分の手元に戻されたならば、当分の間は被拘束者とともに右大村一郎方で生活し、そこから被拘束者を近所の幼稚園に通園させ、自分は被拘束者の監護に支障の生じない方法で薬剤師としての修練を積み、将来の薬局店開業に備えようと考えている。
大村一郎方家屋は一階が五部屋、二階が四部屋で、現在は請求者の外、大村一郎夫婦、女中の三名が居住しているにすぎず、請求者、被拘束者を受入れる余地は十分にある上、大村一郎夫婦も、請求者、被拘束者が同家庭で生活することを希望する場合には二人を暖かく迎え入れ、できるだけの援助をしようと考えている。
以上の事実が認められ（る。）≪証拠判断省略≫
（六） そこで以上の事実に基づいて被拘束者の拘束の違法性が顕著であるといえるかどうかについて考えてみると、被拘束者は未だ四年七ヵ月余の幼児であり、また、現在幼稚園ないし保育園に入園して従来の家庭内だけの生活から一般社会との接触という新たな生活環境の中に入ってゆく時期にあたっており、この時期における被拘束者の監護如何が被拘束者の将来の人間形成に重大な影響を与えることが予想される。特に従来家庭内の紛争の中で生育してきた被拘束者の境遇を考慮すると、被拘束者に対しては正常な家庭環境に育った子供に対する以上に暖かい思いやりと細かい配慮、並びに正しいしつけをもって監護がなされることが必要である。
このような見地から考えると、なるほど拘束者、トシ、一松は被拘束者を可愛がり、特に拘束者はほとんど一日中被拘束者の相手をして被拘束者に愛情を注いでいるけれども、何といっても男親の身では母親のように細かい点にまで気を配って被拘束者を監護することは期待できず、また、一松、トシは共に高齢で被拘束者をとかく溺愛しがちであり、かつトシは病気がちで寝たり起きたりの状態であるから被拘束者に対する十分な監護を望むことはできない。これに対し、請求者は昭和四三年一二月一五日拘束者方住居を出てから被拘束者が連れ戻された昭和四四年四月六日までの間、母親として被拘束者が健全に生育するようにつとめ、その甲斐あって被拘束者も請求者と二人で生活するうち次第に子供らしい素直さ、明朗さを取り戻しつつあったという事実もあり、殊に被拘束者が未だ満四年七ヵ月余の幼児であることを思えば、同人の健全な生長のためには何としても母親たる請求者の継続的な、密着した日常の監護と愛情こそが適切不可欠であると考えられる。
以上の事実及び、請求者は、被拘束者が自分の手元に戻って来る場合には当分の間被拘束者とともに大村一郎方で生活し、被拘束者を養育していこうと考えており、従ってその間大村一郎夫婦の二人に対する十分な精神的、物質的援助も期待できるという事情を合せ考慮すれば、被拘束者は拘束者によって監護されるよりも請求者によって監護される方が被拘束者の幸福のためになることは明白であり、従って拘束者の被拘束者に対する拘束は人身保護規則第四条本文の「法令に定める方式もしくは手続に著しく違反していることが顕著な場合」に該当するというべきである。
ところで、人身保護規則第四条但書によれば、請求者は「他に救済の目的を達するに適当な方法があるときは、その方法によって相当な期間内に救済の目的が達せられないことが明白でなければ人身保護請求をすることができない。」旨規定されており、請求者は現在大阪家庭裁判所に離婚調停の申立をしているので、請求者、拘束者のいずれが被拘束者を監護すべきかは、その調停手続における両者の協議により、協議がととのわない時は家事審判法、人事訴訟手続法所定の手続により定められるのが同但書にいわゆる適当な方法であると考えられる。
しかしながら、右手続によって監護権者が決定されるまでにはかなりの長期間を要することは当裁判所に顕著な事実であり、本件においては、それまでの間暫定的に、請求者、拘束者のいずれが被拘束者を監護すべきかを決すべき緊急の必要性があることは明白であるから、本件は同但書にいわゆる「相当な期間内に救済の目的が達せられないことが明白な場合」に該当するというべきである。
よって、請求者の本件請求は理由があるのでこれを認容し、被拘束者を釈放し、被拘束者が幼児である点にかんがみ人身保護規則第三七条に基づき被拘束者を請求者に引渡し、手続費用につき人身保護法第一七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 井上三郎 裁判官 藤井俊彦 小杉丈夫）